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大名：	赵宗文律师 [保密]

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主题：律师提醒

虽然房地产开发、买卖及工程承包结算等建筑房地产事务中请律师把关的越来越多，但还是有众多开发单位、施工单位、代理公司、中介公司等相关企业和买卖双方不习惯请律师服务，每当我在办理众多的因没有请专业律师而引起的建筑房地产纠纷的案子时，尽管律师收费比*律顾问或赔购时高，可作为律师并不希望这些不应该发生的事发生，所以当你在开发房地产时，当你在工程承包、当你在签订合同时，当你在中介代理、当你进行买卖房地产时……你对可能发生的纠纷预防了吗？你能应付自如吗？如没有，请从预防风险开始，无能是单位还是个人请专业有经验的律师来服务，这是你最好的选择。避免官司的发生是你的目的。

[发表于：2005-7-28 7:43:51 ]

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大名：	赵宗文律师 [保密]

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主题：做高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

一　承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

二　没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

三　不履行合同约定的协助义务的。

第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

第十二条　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

第二十四条　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十七条　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

第二十八条　本解释自二○○五年一月一日起施行。

施行后受理的第一审案件适用本解释。

施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

[发表于：2005-7-15 8:50:38 ]

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主题：商品房销售管理办法

第一条　为了规范商品房销售行为，保障商品房交易双方当事人的合法权益，根据忡华人民共和国城市房地产管理法》。《城市房地产开发经营管理条例》，制定本办法。

　　说明：本条规定了本《办法》的立法目的和依据。
　　《办法》立法目的有两个方面：一是规范商品房销售行为；二是保障商品房交易双方当事人的合法权益。
　　规范商品房销售行为，主要是建立商品房销售规范和市场行为准则，维护良好的市场秩序。商品房的惟一性和不可流动性，决定了商品房销售中，销售商往往处于更加主动的地位，销售商的行为是否规范，决定着整个交易活动能否公平、公正地进行。因此，本《办法》中规范销售行为，主要是针对销售商而言的。
　　保障商品房交易双方当事人的合法权益，是针对市场参与者而言的，既保护销售商，也保护购房者。但由于目前我国购房者从总体讲，法律意识、自我保护意识还不是很强，再加上住为房
　　消费者服务的中介机构行为又不是很规范，购房者的权益更易受到侵害；因而，在制定《办法》中，侧重于维护住房消费者的合法权益。同时，从推进市场发展的角度来看，保护销售商的利益也是非常必要的，只有在市场各主体的利益都能得到法律保障时，才能激发他们参与市场的积极性，才能促进市场的发展。
　　《办法》属于部门规章，根据立法法的规定，制定规章应有法律、行政法规（决定、命令）为依据。《办法》是以1995年颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产法》）、1998年发布的《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第248号，以下简称《开发条例》）为依据制定的。《房地产法》是我国房地产领域内的基本法，规定了商品房销售活动的一些基本准则；《开发条例》秉承《房地产法》，对商品房销售，尤其是商品房预售，作了一些原则性规定。《办法》根据实践的需要，对《房地产法》和《开发条例》中抽象和原则性的规定进行细化，增强了法律规定的可操作性。同时，《办法》根据<<中华人民共和国合同法》（以下简称合同法》）、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、《中华人民共和国建筑法人《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）、《建设工程质量管理条例》（以下简称《质量条例》）等法律、法规，对商品房销售涉及到的相关具体问题作了进一步规定。

[发表于：2005-7-15 6:46:50 ]

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主题：购房合同的有关问题

由于职业关系，我接触了不少购房合同，开发商总是把购房合同填好让购房户只签个字了事，有些购房户也就随意签了字，殊不知其中有很多不合适的地方，开发商用的购房合同虽然用的建设部公布的合同范本，但是该范本上有很多空白的地方是让买卖房屋的双方根据具体协商的，可都被开发商填好，购房户如提出异议，开发商就接受不了！我曾参与一个购房户的合同签定过程，整整一天两个合同条款就谈不成，我就纳闷：开发商信誓旦旦说不会违约，那为什么就违约条款的比例增加一个百分点，就不同意呢？一个购房户与开发商的谈判可能不会引起他们的注意，但是如果是团购的话，集体起来与开发商谈判，会改变他们是老大的错误观念，市场经济，合同是双方协商达成一致的结果，作为开发商为什么能自己填好内容强加于购房户呢？
诸如此类，很多很多，这需要我们购房户认真对待。

[发表于：2005-6-17 8:42:37 ]

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主题：关于“房屋认购书”的话题

前几天，一位当事人来到我的办公室咨询购房方面的*律问题，他递给我一份房屋认购书，房屋认购书不同于房屋预售合同、买卖合同，它的作用仅仅是确定双方的买卖意向。但它对双方具有约束力的。
在当事人给我的这份认购书中就有这么一条：“买房人交纳定金后不得要求退还”，这是什么意思啊？！如果因为购房合同条款谈不成怎么办？购房人的定金就不能要了吗？这样是现失公平的，因为合同必须是双方协商一致才能签定的，如果对购房合同条款没有达成一致，不能购买房屋，就不退定金，这实际上是强迫购房人签定购房合同！再则真有签定意向书的人不买房了，开发商就得到了一笔不小的收入（一般定金都在3万元以上）！可购房人在签定意向书时谁会去考虑这么多？都是草草签了完事。自己的合*权益就这样白白葬送！
有些买房人认为这不是正式合同，所以在签订时就疏忽大意，不仔细审查各项条款，这其实是一种错误的想*。事实上，房屋认购书也是具有*律效力的。如果确系双方真实意思表示，权利、义务的内容不违反现行*律*规，认购书的内容就对双方具有约束力。如果在认购书中约定了违约金或定金条款，当一方不履行约定义务时，也要承担违约责任。由此可见，签订房屋认购书必须与签订正式合同一样谨慎、小心，用预售合同书规避风险。
故而在这里谈点看*，希望能引起广大购房者的注意。

[发表于：2005-5-26 18:23:32 ]

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主题：关于“房屋认购书”的话题

几天，一位当事人来到我的办公室咨询购房方面的*律问题，他递给我一份房屋认购书，房屋认购书不同于房屋预售合同、买卖合同，它的作用仅仅是确定双方的买卖意向。但它对双方具有约束力的。
在当事人给我的这份认购书中就有这么一条：“买房人交纳定金后不得要求退还”，这是什么意思啊？！如果因为购房合同条款谈不成怎么办？购房人的定金就不能要了吗？这样是现失公平的，因为合同必须是双方协商一致才能签定的，如果对购房合同条款没有达成一致，不能购买房屋，就不退定金，这实际上是强迫购房人签定购房合同！再则真有签定意向书的人不买房了，开发商就得到了一笔不小的收入（一般定金都在3万元以上）！可购房人在签定意向书时谁会去考虑这么多？都是草草签了完事。自己的合*权益就这样白白葬送！
有些买房人认为这不是正式合同，所以在签订时就疏忽大意，不仔细审查各项条款，这其实是一种错误的想*。事实上，房屋认购书也是具有*律效力的。如果确系双方真实意思表示，权利、义务的内容不违反现行*律*规，认购书的内容就对双方具有约束力。如果在认购书中约定了违约金或定金条款，当一方不履行约定义务时，也要承担违约责任。由此可见，签订房屋认购书必须与签订正式合同一样谨慎、小心，用预售合同书规避风险。
故而在这里谈点看*，希望能引起广大购房者的注意。

[发表于：2005-5-26 18:22:26 ]

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